[摘 要]惩戒权之惩戒一般包括经济罚和非经济罚两类。惩戒权之经济罚存在三种相互博弈的理论：一是罚款“肯定说”；二是罚款“否定说”；三是罚款“替代说”。罚款“肯定说”及“否定说”较为传统。罚款“替代说”介于罚款之肯定与否定之间，是在否定罚款的大前提下，主张将减薪或降薪作为罚款的替代产品。相比较而言，罚款“替代说”比较合理可行，应当成为惩戒权之经济罚的主要内容。
[关键词] 惩戒权；经济罚；罚款“替代说”；劳动法
[中图分类号] Ｄ922 [文献标识码] A [文章编号] 1002－8129（2018）06-0080-08
惩戒权之惩戒一般包括经济罚和非经济罚两类，其中经济罚情况复杂，存在各种博弈性理论，值得我们深入研究。
一、经济罚概览
我国有关用人单位惩戒权的类型，广义上主要有：解约罚即解除合同罚（广义之惩戒权）、经济罚（主要是罚款、变相罚款如降薪等）和非经济罚三类。一般从狭义上分类不包括解约罚，因此惩戒权仅分为经济罚与非经济罚两种。“总的来讲，惩戒措施依其是否直接具有经济利益为内容，可大致分为经济处罚和非经济处罚两类”[1]。经济处罚是直接使违纪劳动者承受经济利益方面不利后果的处罚，或者表现为强制劳动者支付一定的财产，如罚款、赔偿经济损失等。非经济处罚是直接使违纪劳动者承受精神上的谴责和惩戒，但不直接表现为财产的丧失或减少，如警告、记过等。有些惩戒形式兼有经济处罚和非经济处罚的双重属性，如降岗、降职、降低工资级别、撤职等，它们间接地使违纪者的经济利益受损[2]。
在国外，对一般性惩戒措施的认定非常宽泛。以法国为例，除口头批评外，雇主针对雇员在其看来是错误的行为，而采取的任何措施，不论是否直接影响到雇员的出勤、职务、报酬或职业，都构成对雇员的惩戒。它既包括那些传统的惩罚措施，如书面批评、警告、停职、调动岗位、降职、辞退，也包括一些对雇员而言具有惩罚性的职业上的不利变化，如推迟晋升、改变工作时间、禁止参加某些会议、扣除奖金、取消免费停车等。但是，惩戒权之经济罚却被非常严格地加以限制，不能任由权利人随便行使。经济性惩戒关涉劳动者的核心利益，劳动者的薪酬收入往往与劳动者本人及其家庭成员的生存、生活密切相关，因此各国劳动法一直对经济性惩戒都予以严格限制，尤其是对劳动者采取扣减、降低薪酬的惩戒限制更为明显[3]。
在我国现实生活中，除惩戒性解雇外，引发劳动争议最多、最大的惩戒措施主要有两种，即罚款（含扣工资)、调岗[4]193。其中，争议最大的是惩戒权是否包含罚款权。
从博弈论的观点来看，关于惩戒权之经济罚的主张有三种：第一种观点是肯定惩戒权包含罚款权即“肯定说”；第二种为“否定说”，与第一种截然相反，彻底否定罚款；第三种是“替代说”。 “替代说”是笔者之拙见，介于前两种观点之间，比较折中，是在否定直接罚款的大前提下，将降薪或减薪作为罚款的替代产品。三种观点的博弈，虽然难以形成定论，但其研究对惩戒权之经济罚具有一定的理论价值和实践意义，还可以为将来惩戒权之立法跟进提供一定的参考借鉴。
二、罚款“肯定说”
此观点几乎被企业普遍认同，长期以来在企业的经营管理实践中得以采用。特别值得注意的是，对罚款持肯定态度的并不仅仅是用人单位，许多劳动者也是赞同的。另外在学界，也有许多学者认同此观点。“肯定说”因其得到三方（用人单位、劳动者和学界）的普遍认同而比较盛行。
有学者认为：《立法法》和《行政处罚法》对财产罚所做的限制，我们应从立法的目的这一角度去理解，而不应一概而论。其立法目的是为了防止行政主体滥用行政处罚，所以，对处罚权做出了比较严格的限制。而企业作为一个社会组织，是能够完全自治的，只要不违反法律法规的强制性规定，国家不应过多地予以禁止。同时，我们还应尊重劳动契约的自由精神，而不应该以国家的权威禁止用人单位进行罚款惩戒。还有学者认为：国家未禁止即可为。如曾经施行的《企业职工奖惩条例》虽被废除，但这并不代表国家反对罚款。为此他们还援引国家惯例进行了求证：从国际上看,即使在市场经济比较发达的国家，企业也可以对其职工行使罚款权，但应受到严格的限制，而不是禁止[5]。他们还从现行法没有规定罚款条例出发，而认定“现行法规也并未禁止罚款惩戒的设置，并且现行法规恰恰为罚款的惩戒提供了法律依据”[5]。
企业界人士大多赞同罚款权。早在2008年我国废除《企业职工奖惩条例》时，《中国劳动》杂志社特意邀请知名企业的高管、专家和法律工作者，就企业劳动纪律和奖惩制度在制定和实施中的有关问题，进行了深入讨论。这场讨论虽然过去了几年，但现有的情形并无多大改观。这场讨论的价值和意义是值得肯定和反思的。原《企业职工奖惩条例》第11条明确规定，“经批评教育不改的，应当分情况给予行政处分或者经济处罚”。第12条规定，“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，还可以给予一次性罚款”。《企业职工奖惩条例》明确规定了惩戒措施之经济罚，特别是对罚款进行了直接肯定。允许企业采取“罚款”的惩戒。2008年该条例被废止后，除惩戒性解除劳动合同外，现行立法对惩戒权没有任何规定，这使得我国惩戒权的种类和适用范围不再具有法定性，劳动纪律及其惩戒权也相应地走向边缘化。
我国2008年废除的原《企业职工奖惩条例》，虽然有许多脱离中国现有国情的条文，但是仅仅从劳动纪律的规制上看，其立法价值并没有随着社会的发展而消失。《企业职工奖惩条例》实施多年以来的贡献也应当进行合理评估，其成功的经验应当吸取，不能一概否定。尤其是在没有后续对接立法的情况下就彻底将其抛弃，这违背一般法理。劳动司法实践也已经证明，《劳动合同法》粗线条规制劳动规章制度和劳动纪律，对解决劳动争议极为不利。因此，我们应当重新审视这部法规，重新将其中的劳动纪律、惩戒权等纳入法制轨道，而不是让劳动纪律和惩戒权游离于法律之外。
我国中央立法缺位，而有的地方性法规对罚款持肯定态度。如《深圳市经济特区和谐关系促进条例》第16条规定，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的30%，且对同一违纪行为不得重复处分。深圳市的立法直接赋予企业罚款的权限，可以说，深圳市的立法在此方面的态度是肯定的，只是在其基础之上加以数额的限制[5] 58。对罚款权的规定，各国也不尽一致。瑞士、日本和香港肯定企业罚款权。瑞士不但允许企业罚款，而且还制定有保证金制度[6]。日本《劳动基准法》则允许企业在内部劳动规章中设定对劳动者的处罚措施，其第91条规定：“在以就业规则对工人减薪的制裁场合，其减薪一次额不得超过平均工资一日份的半额，总额不得超过一个工资支付期的工资总额的十分之一。”[4] 193意大利法律的规定更加严格，雇主对雇员的罚款不得超过4 小时的工资[7]。我国原《企业职工奖惩条例》规定的是“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20% 。”相比之下，日本的规定较为合理可行，可资借鉴[8]。
三、罚款“否定说”
此观点盛行于学界。尤其是劳动法学界，几乎是一边倒地反对罚款。学者们认为原《企业职工奖惩条例》允许企业罚款的规定是计划经济体制下政企合一、劳动力终身制的产物，在市场经济和劳动关系契约化的今天，企业无权对员工罚款[4] 193。如沈同仙教授认为，“罚款是一种行政处罚方式，用人单位不是国家行政机关，无权对员工进行罚款处罚”[9]。归纳反对者的理由，主要认为罚款本质上是一方对另一方经济资源的单方剥夺。而根据现代法律的一般原则，以及《立法法》《行政处罚法》等相关规定，只有公权力才能创设、行使财产剥夺权。企业作为一个社会主体，没有资格和权力剥夺劳动者的私有财产[4] 193－194。
罚款“否定说”不仅在学界比较普遍，在司法实践中也逐渐被法院采信。有学者认为，“《企业职工奖惩条例》认可罚款，该条例被废止后，企业的‘罚款’行为常常不被法院认可。”[8] 7例如，2015年北京一中院在审判“北京安控科技股份有限公司与郑淮丽劳动争议案”中，用人单位根据本单位规章制度中有关违规“罚款”的规定，对劳动者实施了“罚款”，劳动者不服，二审法院最后支持了劳动者的主张，否定了用人单位的罚款。一审法官指出：“就罚款行为本身，通常系司法、行政等部门依法进行的一项惩戒行为。用人单位对劳动者具备用工自主管理权，但应限于合法合理的范畴内，现行法律法规并未赋予用人单位对劳动者的罚款权，则安控公司依据规章制度对郑淮丽进行罚款600元并自工资中扣除的行为并无法律依据”。二审法官最后也支持了一审法官的审判，否定了企业罚款之惩戒[10]。
从我国立法来看，反对罚款权的地方是广东省。广东省《劳动保障监察条例》第51条明确规定：用人单位的规章制度规定了罚款内容，或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。
2015年10月新修订的《中国共产党纪律处分条例》第10条规定了党员的纪律处分种类：警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看和开除党籍五种,都属于非经济罚，即对党员违纪的惩戒权是不能进行经济处罚的。虽然党员之惩戒与一般意义上的用人单位不同，特别是企业单位;但是从平等的角度看，对党员的要求（包括违纪处罚）只能高于一般群众，而不是低于一般群众。既然党员惩戒没有经济罚，那么普通群众就更不应该有经济罚。当然，《中国共产党纪律处分条例》与一般用人单位特别是企业的规章制度和劳动纪律有一定的区别，但是对违纪惩戒，还是具有一定的参照价值，对党员劳动者来说更是如此。
2014年7月1日起实施的《事业单位人事管理条例》第28条规定了对员工应当给予处分的情形有6种：损害国家声誉和利益的；失职渎职的；利用工作之便谋取不正当利益的；挥霍、浪费国家资财的；严重违反职业道德、社会公德的；其他严重违反纪律的。其中就有关于劳动者严重违反职业道德和严重违反纪律的惩戒规定。第29条明确规定了处分的种类为5种：警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。受处分的期间为：警告，6个月；记过，12个月；降低岗位等级或者撤职，24个月。可见，《事业单位人事管理条例》中对违纪之惩戒，也没有规定经济罚。罚款之惩戒，不具有合法性。然而，让人纠结的是“降低岗位等级”是不是属于“变相”罚款？或者说是罚款的“替代产品”？客观而言，《事业单位人事管理条例》只能适应于事业单位。因为事业单位与企业性质不同：如社会职能不同、组织目标不同、经费来源不同，特别是人力资源管理受政府介入程度不同；事业单位受政府介入较多，如工作人员的违法违纪行为按照国家规定给予处分等，相对而言企业在人力资源管理方面拥有较大自主权[11]。
从国外立法来看，明确反对罚款权的国家是法国。法国《劳动法典》明文规定“禁止罚款或其他金钱性处罚；任何相反之规定或条款均视为未订立”[12]。俄罗斯也没有明确规定罚款正当性的相关规定。《俄罗斯联邦劳动法典》第8编第30章第192条规定“纪律处分”的具体种类是三种，“批评，训诫，根据相应的理由解雇”[13] 114。这里没有关于违纪处分之罚款的明确规定。2004年3月17日关于俄罗斯联邦法院适用《俄罗斯联邦劳动法典》的决议，于2006年12月28日经俄罗斯联邦最高法院全体会议决议修订，其中有关纪律处分的规定是第28条至53条，共计26条，翻译过来也达十一页之巨[13] 248－259。但是从《俄罗斯劳动法典》和司法解释上看，惩戒权之罚款，在俄罗斯立法上难觅踪影。可以说，俄罗斯劳动法对惩戒权之罚款是持否定态度的。
四、罚款“替代说”——减薪
罚款“替代说”是笔者之拙见，是一种中庸之道，介于罚款肯定说与罚款否定说之间，是在否定直接罚款的大前提下，将减薪作为罚款的替代产品。
罚款“替代说”的基本观点是：第一，罚款“替代说”是对惩戒权之罚款的否定；第二，罚款“替代说”不是“变相”罚款；第三，罚款“替代说”之替代产品具有严格的边界限制，一般只能是减薪，而不能是广义的手段；第四，罚款“替代说”之替代产品应当受到公权力机构的严格审查，而不能由用人单位任意而为；第五，罚款“替代物” 减薪，应当严格遵循“比例原则”，即减薪只能以被处罚人的工资为参照系，并明确规定具体的比例。
笔者之罚款“替代说”并不是“空穴来风”，其来源有二：一是我国《企业职工奖惩条例》对罚款的立法规定，二是学术界类似观点的启发。
罚款“替代说”启发之一，是我国《企业职工奖惩条例》对罚款的立法。《企业职工奖惩条例》虽然已经被废除，但是其有关惩戒之罚款的规定仍然值得我们“重读”。笔者认为，《企业职工奖惩条例》对罚款的立法态度，不能直接将之划归于罚款之“肯定说”。仔细研究《企业职工奖惩条例》多项条文，就会发现其对罚款的规定，应当属于笔者之罚款“替代说”的范畴。《企业职工奖惩条例》第12条对罚款进行了原则性规定：“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”但是，第16条还规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20%。”第17条规定：“对于有第十一条第（三）项和第（四）项行为的职工，应责令其赔偿经济损失。赔偿经济损失的金额，由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣降，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的20%。如果能够迅速改正错误、表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。”此规定将罚款限定为“双20%”,即“一般不要超过本人月标准工资的20%”和“每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的20%”。“双20%”的限制性规定非常合理和可行，本质上与罚款“肯定说”区别开来，这应当就是我国罚款“替代”说的早期观点和立法表象，与罚款之替代产品“减薪”实有异曲同工之妙。
罚款“替代说”启发之二，是学术界类似观点的支持。2008年，《中国劳动》组织知名企业高管、专家和法律工作者，对企业劳动纪律和奖惩制度在制定和实施中的有关问题进行了深入讨论。讨论中，湖南省劳动保障厅仲裁处刘文华提出了一种介于罚款说之肯定和否定之间的观点。他认为，各种违纪违规行为是不胜任工作的行为，也是没有正常履行劳动合同的行为，整体上来讲都是没有正常提供劳动的行为。企业通过建立起全面的薪酬调整和变更制度，把罚款转变成绩效考核中的一种负向激励，和我们正常的、起正向激励作用的绩效考核相辅相成，这样对员工的违纪行为进行罚款就说得过去了[14]。中国石化工程建设公司人力资源部冷洪海认为：“用人力资源管理中的绩效考核替代罚款是一个很好的办法，但是这种替代方法只适用于人力资源管理水平非常高的企业。”[14]他结合我国的国情认为：如果管理水平跟不上，绩效考核可能产生的后果就是，收入可能比直接罚款还要少。但是如果不罚款，直接解除劳动合同的话，劳动者就失去了工作。因此，还是罚款的方式更能让劳动者接受。可见，罚款“替代说”之绩效管理并非对罚款的肯定，因为替代措施之减薪，与罚款还是有根本区别的。二者并不等同，因此将减薪与“变相”罚款等同是不妥当的。
实际上，自《劳动合同法》生效以来，各企业纷纷寻找罚款的替代措施。有企业从合同履行的角度，将劳动者的违纪行为视为劳动合同履行的瑕疵，同时制定各种减薪办法，将违纪罚款变成劳动合同履行瑕疵导致的降薪。更多的企业则是将惩戒制度引入绩效管理，作为对罚款的替代。因为一般而言，企业员工的薪酬构成都包括固定与不固定两部分，固定部分是基本工资，不固定部分是奖金、津贴、提成等收入。通过将对员工的行为规范要求列入（奖金等）不固定工资发放的考评体系，将违纪考核纳入绩效考核体系，同样很容易实现减损违纪劳动者收入的目的[4] 194。概而言之，罚款的替代措施主要有两种：一是绩效管理之惩戒；二是合同履行瑕疵违约之惩戒。
有学者认为：企业所谓的“罚款”实为“扣薪”行为，不必完全拘泥于表面用语而加以禁止。“扣薪”作为惩戒措施有其合理性和便利性。理由在于：第一，扣薪符合劳动合同法原理；第二，扣薪是一种比较柔性而务实的惩戒措施，相比调岗、解雇而言，扣薪对劳动者的影响较小，容易被接受；第三，扣薪规则明确，容易实施，不易引起纠纷。因此，我国对于用人单位规定的“罚款”不应简单地给予否定，如果名为“罚款”实为“扣薪”，则不应一概否定[8]。此观点实则与罚款“替代说”类似，赞同惩戒之“扣薪”即“减薪”，且三条理由比较恰当，不过没有将其类型化为罚款“替代说”。从国外来看，许多国家是反对惩戒权之罚款的，但是，对惩戒权之经济罚又是认同的，处理直接罚款与经济罚的矛盾是用“减薪”替代罚款，如德国、日本、瑞典、意大利等。上述有关用减薪替代罚款的立法，很有智慧，值得我国借鉴。
罚款“替代说”比较可行，但是应当厘清其与“变相”罚款的边界。笔者认为，“替代说”主张的减薪与“变相”罚款从字面上看，虽然都是对员工进行经济处罚，与罚款“肯定说”类似;但其本质与罚款还是不同的。一是罚款“替代说”是将惩戒措施与被处罚员工的工资挂钩，“替代产品”仅仅限制在“减薪”上，并按照一定的比例实施扣减；而“变相”罚款根本不以工资为参照系，更不遵循“比例原则”，因而缺乏合法性。二是“变相”罚款仍属罚款的范畴，其范围具有不确定性，而罚款“替代说”，范围具体明确，一般只能是“减薪”，边界非常明晰，不能扩大解释。三是“变相”罚款之“减薪”完全由权利人即雇主掌控，雇员没有话语权，完全丧失了作为法律必需范畴的可预见性；而罚款“替代说”之“减薪”，虽然处罚仍是由雇主实施，但是，雇员具有一定的可预见性，尤其是“减薪”还必须规定一定的比例，更是加大了可预见性，使得“减薪”更加具有合法性。
五、结语
经济罚之罚款“肯定说”，应当彻底抛弃。罚款“否定说”比较可取的是：否定了用人单位享有的罚款权，但是，这与用人单位惩戒之自主权难以统一。罚款“替代说”是最佳选择，其主要替代措施之“减薪”合理可行。在将来应然的层面上，惩戒权的立法态度是：在否定罚款的同时，可以考虑采用罚款的“替代产品”（减薪）。该惩戒措施在国内外都有“大行其道”之趋势，符合“存在的就是合理的”哲学原理，值得研究和试行。学界之理论研究，特别是对罚款“替代说”的深入研究，将为我国今后惩戒权制度的构建提供一定理论支撑，为用人单位依法行使惩戒权提供有益而可行的借鉴，以均衡保障用人单位与劳动者双方的合法权益。
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编辑：李利林
Study on Economic Punishment Game Theory of Punishment Power
Wen Qinghong
Abstract: Punishment in punishment power generally include economic punishment and non-economic punishment. There are three kinds of game theories of economic punishment in punishment power: the first is the “positive argument” of fines; the second is the “negative argument” of fines; and the third is the “replacement argument” of fines. The "positive argument" and "negative argument" of fines are more traditional. The "replacement argument" of fines is between the positive and negative arguments of fines, which advocates replacing fines with pay reduction or salary reduction in the major premise of negating fines. In contrast, the "replacement argument" of fines is more reasonable and feasible, and should be the main content of economic punishment in punishment power.
Keywords: punishment power; economic punishment; "replacement argument" of fines; Labor Law
[作者简介] 问清泓（1965-），男，湖北荆州人，武汉科技大学文法与经济学院教授，武汉科技大学学术委员会常务副秘书长，武汉科技大学政策法规研究室副主任，主要从事劳动法教学与研究。
