目前，我国城镇化和农业现代化的进程不断推进。截止2016年6月，全国农村土地承包经营权流转比例已超过农村土地面积的1/3，但直至今日，由于农村土地流转相关法律法规不健全，土地流转热的背后仍然隐藏不少问题。完善农村土地承包经营权流转的相关法律法规，规范农村土地承包经营权流转市场，对促进农村经济发展至关重要。

一、我国农村土地承包经营权流转的界定及其发展

　　我国《土地管理法》将农村集体土地根据不同用途分为3类：1.集体农用地(主要指耕地、林地等农业用地);2.集体建设用地(包括宅基地、公共基础设施用地、公益事业用地、乡镇企业用地等);3.未利用地。2013年1月1日生效的《农村土地承包法》对农村土地作出明确界定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”[1]可见，与农村土地承包经营权流转相对应土地是《土地管理法》中的第一类土地，即集体农用地。本文讨论的是集体农用地的流转问题。

　　《农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。” [1]家庭承包即以户为生产经营单位，与本集体经济组织或村委会订立一个承包合同。农村土地承包经营权流转自然以户为单位。

　　依据《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中提出的“三权分置”制度，结合《农村土地承包法》，对农村土地承包经营权流转做出界定：在平等、自愿、有偿、不改变土地所有权性质和土地的农业用途的前提下，拥有土地承包经营权的主体依法将土地承包权、经营权转移给其他主体。

　　根据不同时期国家战略和经济发展进程的需要，我国农村土地承包经营权流转经历了从禁止承包到鼓励承包的过程。

　　20世纪八九十年代，农村土地使用权流转由禁止到法律允许。1982年，《中华人民共和国宪法》(下简称《宪法》)第十条规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他任何形式非法转让土地”。1984年中央一号文件首次提出，“鼓励土地逐渐向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包”[2]。1988年，《宪法》修正案取消了此前“不得以任何形式非法转让土地”的条文，增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”。同年修订的《土地管理法》第二条增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”的条文。1995年3月28日，农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第4条明确提出，允许“建立土地承包经营权流转机制”。农村土地使用权流转逐渐从禁止到允许，但土地流转规模并不大，仅限于少量农户间的非正式流转。

　　进入21世纪，国家关于土地流转的法律法规不断完善。2002年《农村土地承包法》颁布，其中第二章第五节专门规定了农村土地承包经营权流转的方式、原则、主体、合同、争议解决途径等若干内容，标志着我国农村土地承包经营权流转制度正式确立。为贯彻落实《农村土地承包法》，农业部于2005年颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，对农村土地承包经营权流转制度做了更为详细的规定。2007年通过的《物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，结束了长期对土地承包经营权性质的争论。2008年十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》强调，“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场”“有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体”[2]。此后每年的中央一号文件持续对相关内容进行调整。以至在国家立法和政策的不断推动下，农村土地流转规模明显增加，土地流转形式也呈现多样化模式。

　　随着农村土地流转相关法律、法规的建立，因得到国家政策的支持鼓励，全国农村土地承包经营权流转速度明显加快，流转规模也随之扩大。如表1所示，截止2015年底，全国土地流转面积约4.47亿亩，占全国家庭承包耕地总面积的33.3%，比2008年增长25.1个百分点。据农业部统计数据显示，2014年农村承包地流转比例较大的8个省市分别是上海71.5%、江苏58.4%、北京52.0%、黑龙江50.3%、浙江48.0%、安徽41.0%、重庆39.7%、河南37.1%，土地流转方式均以出租和转包为主。

　　2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅颁布《关于建立健全国家“十三五”规划纲要实施机制的意见》，明确我国农村土地正式实行所有权、承包权、经营权三权分置并行。2017年的中央一号文件明确提出要细化和落实承包土地“三权分置”办法。“三权分置”制度的确立，明白无误地赋予农民更完整的用益物权，促进农地承包权、经营权更大范围和更大程度上的流转。这预示着我国农村土地承包经营权流转已进入到一个新的发展阶段。

二、农村土地承包经营权流转的制度缺陷

　　在实践中，由于农村土地承包经营权流转制度存在缺陷，导致在全国各地区的农村土地承包经营权流转出现诸多问题，如改变土地用途、流转手续缺失或不完善、土地流转价格不合理、流转纠纷无处解决、流转方式混乱等等。随着农村土地承包经营权流转进程的不断推进，这些问题更加凸显。

(一)农村土地承包经营权流转方式不明确

　　农村土地承包经营权流转方式限定模糊。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，“其他方式”指什么方式，有哪些限制条件，未做出明确规定。《物权法》第一百二十八条也有类似规定。事实上，流转方式有很多种，并不只限于法律提到的这些。因此，对于其他流转方式的准确界定至关重要。

　　互换、转让未明确权利设立要件。互换、转让是改变原有承包关系的农村土地承包经营权流转方式。互换、转让发生则原承包经营权人的承包经营权消灭，受让人的土地承包经营权产生。《物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”可见《物权法》规定土地承包经营权互换、转让不需要登记。“理论上，承包经营权人将承包经营权第一次转让后，就不再享有土地承包经营权，但是由于未登记原承包经营权依然存在着权利的外观，其依然存在着再次转让原承包经营权的可能性。”[2]因此仍然会有第三方与之签订土地承包经营权转让协议。法律规定未经登记，不得对抗善意第三方。因此，该第三方是受法律保护的，而且说明此前的受让人所签订的受让协议必然无效，势必造成土地流转市场的混乱。

　　转包的定义、性质不准确。《物权法》第一百二十八条规定：转包是指土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。类似转包在工程中的定义，转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，转包之后原承包关系消失。按一般意义上讲，土地转包是相对于承包而言，土地承包经营权人将承包权转让给其他人，原承包关系消失，属于改变原有承包关系的农村土地承包经营权流转方式。定义流转方式，也要考虑词语的普遍意义，通俗易懂，便于农民理解和使用，从而可以避免因定义混淆所带来的麻烦。如果不把转包理解为改变原有承包关系的土地流转方式，那么转包和出租的区别仅仅在于流转对象不同，两者没有本质上的区别，完全可以把转包并入出租范畴。

　　抵押的限制不合理。《农村土地承包法》规定：通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权不能抵押，而通过招标、拍卖、公开协商方式获得的农村土地承包经营权可以抵押。首先土地承包经营权是用益物权，属物权范畴，物权是可以抵押的。其次，在现实中，由于农民可支配财产有限，在需要担保抵押时，只能用土地承包经营权进行抵押。可见法律禁止并不能杜绝农民拿土地承包经营权进行抵押，反而会造成农民融资困难。再次，抵押最严重的后果是无力偿还债务而被迫转让土地承包经营权，在法律允许土地流转的前提下，农民可以依法转让土地承包经营权，这和因抵押而导致的土地承包经营权转让没有本质区别。相反，因抵押而被迫转让土地承包经营权并不一定会发生，如果债务人能按期偿还债务，原承包权保留。如果不能抵押，在紧急情况下只能一开始就依法转让，那么农民就会彻底失去土地承包经营权。

(二)土地承包经营权流转的登记制度不完善

　　2007年通过的《物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，从法律上确立了土地承包经营权的物权属性。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。《物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”可见对物权性质的土地承包经营权的设立，《物权法》并没有要求登记，属于第九条“法律另有规定的除外”，对土地承包经营权互换、转让的，法律条文解释是因为原承包人与发包人发生了变化，即产生了新的承包关系。如原承包人甲将承包经营权转让给乙，没有登记，甲又把同一块地承包经营权转让给丙，进行了登记。如果乙与丙就该块土地的承包经营权的归属发生纠纷，物权法保护的是丙的权益。因为没有强制登记，承包关系又属于私人小范围的，那么原承包人很容易进行二次甚至多次再转让，这就会造成严重的土地承包经营权归属纠纷，并扰乱农村土地流转市场，不利于农村社会经济发展。

(三)土地用途没有详细的界定

　　《土地管理法》《农村土地承包法》等相关法律，都有强调“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”，但并没有明确界定具体的农业用途。农业有广义和狭义之分。广义的农业包括：种植业、林业、畜牧业、渔业、副业等5种产业形式。狭义的农业指种植业，包括生产粮食作物、经济作物、饲料作物和绿肥等农作物的产业形式。这里的农业用途过于宽泛，指称不明。一方面造成农业发展方式混乱，另一方面危害国家粮食安全。比如安徽小岗土地流转的“反包倒租”模式，土地用途中60%出租流转土地被集中起来用于发展蘑菇、花卉、葡萄规模种植及家禽养殖等，这样的用途是否符合农业范畴，该如何界定?在国家鼓励发展休闲农业的背景下，很多地方开发休闲观光园、生态园、湿地度假村等。单从农地变林地、农地变湿地等现象来看，不一定是坏事。但是，把它放在中国人多地少的大背景下，我们保护耕地尤其是粮食用地的压力非常大。我国粮食消费量占世界粮食总消费量的1/4，在全球还有10亿人缺粮、依赖低价粮食过生活的情况下，寄希望于低价、大量粮食进口是不现实的，解决中国的粮食安全问题只能立足国内。虽然我国粮食持续增产，但粮食增产幅度远赶不上消费增长幅度，我国粮食自给率已跌破90% [3] 。粮食安全已是必须面对的问题。如何严守18亿亩红线不动摇，需要从法律上对土地用途给于更加明确合理的规定。

(四)土地流转范围相对封闭

　　流转范围的限定并不能保证土地的农业用途。根据《农村土地承包法》和《物权法》等相关法律规定，转包是把土地承包经营权转给本集体经济组织内部成员承包经营。出租是将土地承包经营权租给本集体经济组织以外的人承包经营。互换是发生在同一集体经济组织内部的承包方之间。转让是有稳定的非农职业或者有稳定收入来源的承包方经发包方同意，将土地流转给其他从事农业生产的农户。入股是指承包方之间的自愿联合。可见，农村土地承包经营权的流转基本限定在本集体经济组织内部承包户之间。这种严格限定在一定程度上保证了土地的农业用途，防止土地权力的混乱，但并不能完全保证。同一集体经济组织内的农户租了土地之后，同样有很多挪作他用的现象发生。

　　土地流转范围的封闭影响农村市场的资金流入。严格限制农村土地流转范围，使集体经济组织外部的资金无法进入农村市场。调研资料显示，发展规模农业面临的最大问题是资金短缺，虽然国家鼓励银行发展农村金融，助力农户融资，但由于农户没有可以抵押的资产，所以无法融资，而规模经营又需要大量的资金投入。集体经济组织外部虽有资金、有丰富的经营管理技术、经验的经济组织和个人又不能进入农村市场，到头来，农业规模经营受阻，最后受打击的是农户和外部投资者的积极性。

(五)土地流转的价格和期限没有相应的标准

　　土地流转热的另一个现象是土地流转价格遍地开花，缺乏相应的衡量标准。比如湖北咸宁市古塘村土地承包价300-400元/亩，河南南阳油田土地承包价700元/亩，河南南阳市宛城区土地承包价1200元/亩，不同的价格是根据什么标准制定的?与土地价格最直接相关的应该是土地质量，那土地质量的评定标准又是什么?《农村土地承包法》第二十一规定：承包合同的内容要包括承包土地的名称、坐落、面积、质量等级等。但对质量等级并没有给出明确的等级划分标准。在调研中了解到，农民并不知道土地质量等级的评定标准。土地质量等级是形成土地价格的前提，在对土地等级没有足够了解的情况下，如何确定支付价格?没有相应的等级划分标准和机制，土地价格也就没有限制标准，价格过低，农民的权益受损，打击农民流转土地的积极性;价格过高，土地的实际经营者成本过高，为了实现利润最大化，可能会对土地进行掠夺式使用，不顾土地的质量保护，只顾眼前的效益，就会对土地造成永久性损害;也可能造成土地经营者入不敷出，从而无力承担承包费用，以至出现毁约、跑路等行为发生，造成农民损失和影响农村社会稳定。

三、完善我国农村土地承包经营权流转制度的对策

(一)科学界定土地承包经营权流转方式

　　首先，应科学定义土地流转方式。结合土地流转实践和法理，科学界定土地流转方式，做到全面且准确。比如现实中常见的反租倒包、继承、赠与、代耕等方式都需要作出明确的界定，真正做到有法可依。其次，应根据性质的不同划分土地流转方式。依据土地流转实践的本质，把土地流转方式分为：不改变原承包关系的流转方式和改变原承包关系的流转方式。其中不改变原承包关系的流转方式包括出租、入股、代耕、反租倒包等。改变原有承包关系的流转方式包括互换、转包、转让、抵押等。对改变原承包关系的流转方式，法律明确规定必须登记，取消原有“未经登记，不得对抗善意第三人”条文。再次，应允许通过家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押。借鉴通过招标、拍卖、公开协商方式获得的农村土地承包经营权的抵押实践经验，在响应国家土地承包经营权确权登记的前提下，结合完善的土地流转登记制度和相关抵押的法律法规，允许农村土地承包经营权抵押。

(二)完善土地承包经营权登记制度

　　登记制度是物权取得和变动的基本原则，目前世界经济较发达国家，土地均采用登记制度，取得了较好效果，这对我国具有很好的借鉴意义。

　　建立完善的农村土地登记体系。一方面让职权独立，避免登记中徇私舞弊等行为造成的登记信息不准确等。另一方面完善职能，明确登记主体、客体、准则、程序、公示查询、纠纷处理等。比如登记主体所负责的范围，登记土地的等级认定标准，不同土地流转方式的登记流程等。土地承包经营权证，可以采取正副本的形式，在不改变原有承包关系的情况下，每次承包流转副本，在副本上背书每次的承包信息;或在改变原有承包关系的情况下，正本、副本同时流转，正副本同时背书承包信息。

　　修改农村土地承包经营权的设立与变更规则。统一的不动产登记制度在农村普遍推行之后，实现农村土地承包经营权的普遍登记，建立先登记后转让的原则。《农村土地承包法》第四十九条规定：“经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”该原则在贯彻时取得了较好的效果，可供农村土地流转立法参考。

(三)明确界定农村土地流转用途

　　明确界定流转土地的用途。我国960万平方公里的国土，换算成市亩的话是144亿亩，18亿亩的耕地红线，在国土面积中所占比重仅为12.5%。作为一个人口大国，同时作为粮食消耗大国，确保口粮安全至关重要。这就要求在土地流转中，应明确流转土地的用途，把《土地管理法》《农村土地承包法》中宽泛的“农业用途”作具体的界定，如确定为广义的农业，即包括种植业、林业、畜牧业、渔业、副业，合理规划各种产业的占比。同时把种植业细分为粮食作物、经济作物、饲料作物、绿肥作物，并明确各板块比例，确保粮食安全。

　　明确规定新农业发展形式的土地来源。在发展休闲农业，观光园农业、生态园、湿地度假村等新型农业时，严格控制土地来源，确保基本农田不变。因此可鼓励采用增减挂钩的形式发展休闲农业，譬如复垦农地可以直接用来发展新型农业或者置换等量耕地。

(四)取消土地承包经营权流转范围、程序的限制

　　取消流转中受让人范围的限制。转包、互换、入股不再只限于集体经济组织内部，出租不再局限于集体经济组织之外，这样一方面符合土地承包经营权物权属性的法理，另一方面使农村土地承包经营权真正的实现流转，可最大程度上实现土地的价值，使社会上更多更好的资源来发展现代农业，带动农村经济的发展。

　　取消转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的限制，农民作为独立的个体，有自己的判断力，也应拥有完整的支配权。如遇家庭变故等急用钱的情况，但个人又无力耕种所有土地，是否可以将能力之外的部分土地转让救急。

　　取消转包、出租、互换需向发包人备案的规定。转包、出租、互换的流转方式，没有改变原有的承包关系，流转行为也较为频繁，取消需向发包人备案的规定，减轻发包人不必要的工作负担。转让土地承包经营权需经发包人同意，这一点需要保留，转让是改变了原有的承包关系，原发包方的承包对象发生了改变，需要发包方进行详细的核实与登记，结合土地承包经营权证的正副本，准确登记该转让信息，并挂网公示。

(五)完善土地流转价格机制

　　首先，明确土地的等级评定标准。明确土地的等级评定标准，并向农民宣传、培训，在确权登记时，有专门的评估机构对农田进行评级、登记。一方面让农民了解到自家承包地的质量等级，另一方面鼓励农户投入，改善土地质量，建设高标准粮田。其次，根据土地的不同评级制定合适的价格范围。价格和评级挂钩，一方面提高农户保护农田的积极性，另一方面维护公平、有序的土地流转市场。再次，限制流转期限。土地流转过于频繁会使土地经营者减少或放弃对土地的投入，进行掠夺式使用，从而对农田造成损害。为保护耕地，应根据不同的土地类型和用途规定土地流转的最低期限，并禁止受让方在该期限内再流转。

(六)制定农村土地承包经营权流转法

　　首先，明确农村土地流转的前提。农村土地承包经营权流转的目的是保护耕地、提高农业生产效率、维护国家粮食安全。土地流转的前提是农民自愿流转。土地长久以来是农民安身立命的根本，对农民的意义远超过了种地的收入。土地流转是新形式下农村发展的一次变革，如何在变革中维护好农民的切身利益，是保持社会稳定、解决“三农问题”的关键。

　　其次，制定农村土地承包经营权流转法。修订现行相关法律、法规中关于农村土地承包经营权流转条文相互冲突、矛盾的部分，使其相互统一，提高法律、法规的准确性、可操作性、严谨性，更好的规范土地流转行为。在对农村土地流转制度进行梳理、完善的前提下，尽快制定《农村土地承包经营权流转法》，对农村土地流转的定义、流转方式、流转程序、监督管理等做出明确的界定，与《物权法》《农村土地承包法》等相关法律、法规相辅相成，形成农村土地流转完善的法律系统。

　　再次，土地流转法的有效执行。法律、法规制定好了，需要卓有成效的执行。一方面需要对农民进行讲解、宣传，使农民知法、懂法，明确自己的权利和义务，从而规范的进行土地流转。另一方面，对土地流转相关工作单位进行严格的考核，制定详细、合理的考核标准。力争农村土地流转制度有序、稳步执行。

[参考文献]

[1]周生凯.《中华人民共和国农村土地承包法》实用问题版[M].北京：法律出版社，2016.

[2]中华人民共和国国土资源部.1984年中央一号文件《关于一九八四年农村工作的通知》，http://www.mlr.gov.cn/zt/qt/xnc/snzc/200903/t20090311_116197.htm，2009.03.11

[3]袁震.农村土地承包经营权流转形式之法理分析[J].河北法学，2011,(8).

[责任编辑：曾 菡]