惩戒权一般指的是狭义惩戒权，是不包括劳动合同解除权即解雇权的惩戒。其定义是用人单位享有的对劳动者违规违纪而实施处罚的权利。惩戒权是用人单位依法享有的针对本单位劳动者的一种内部处罚权，是用人单位用工自主权的体现之一。惩戒权之行使主体为用人单位，相对人为被惩戒劳动者即本单位员工。惩戒权虽然在名称上被界定为权利，但其并不属于真正的法律范畴。
惩戒权一般类型化是指经济罚和非经济罚两种基本类别。惩戒权特殊类型化是指除了一般类型化之经济罚和非经济罚两种基本类型之外，学界或实践中存在的典型分类。由于惩戒权之私权性和自治性，直接导致惩戒手段的“五花八门”，给惩戒权类型化和合理合法性之评判带来了极大困难。加上各种惩戒措施的交叉或重叠，造成了一般类型化与特殊类型化之边界的模糊不清，于是造成评判难度加大。为了研究的方便，笔者将不考虑惩戒权类型化之交叉与重合。
惩戒权一般类型化与特殊类型化中，共同的基本原则是：二者都不应当包括劳动关系或劳动合同之解除即解雇，就是说惩戒权不能包括解雇权。
惩戒权因为是各用人单位内部规定的对违规违纪员工的处罚，主要是用人单位一种私权利的体现，是用人单位之自由用工权之一种，所以法律对其规制非常薄弱。公权力对惩戒权的介入，一般只是形式审查，即合法性审查。惩戒权不得违背强制法特别是不得违反劳动法、劳动合同法和集体劳动法或集体协议的一般规定，否则，惩戒权就不具有合法性。正是基于惩戒权如此之特征，惩戒手段必须受到公权力机构的严格规制和审查。因此，惩戒权的类型化也就相应地排除对劳动者解雇之惩戒类型，即用人单位之惩戒权应当排除劳动合同解除权即解雇权，亦即与解雇权相似的所谓“解约罚”和“违约罚”同样也都应当摒弃。
在当前学界或实践中，惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚5大类。下文笔者对上述5大类分别予以评判。
一、类刑罚
“类刑罚”之说源于国外，主要是德国和法国。
德国在涉及企业惩戒程序中的劳动者保护措施时，往往关注企业惩戒类刑罚的特征，并在惩戒程序中类推适用刑事政策上的保护措施。在德国，相关理论中一直都认为，惩戒权具有刑罚或者类刑罚的特征，这一点在战后西德的劳动法院中也得到了认可[1] 3-4。
法国劳动法院以以法治国原则为基础引入了类似刑法的实体和程序保护措施，包括一事不再罚原则、适当性原则、罪刑法定原则、正当程序原则等等。在法国，尽管认为劳动惩戒不同于刑罚，但是认为惩戒作为维持内部集团秩序的制裁手段，与刑罚类似，而且与刑法受同一原则的支配(不过制度说不支持罪刑法定原则)。从上述法国制度的介绍中可以看到法国对于劳动者程序保障的这种强制性规定[2] 38。
将企业惩戒罚看作刑罚的观点，因为不符合现代劳动合同当事人地位平等观，已经不被提倡。但是在比喻意义上或者从类推适用以及更高层次的宪法保障方面，仍能够将刑事政策的一些保护性原则运用到企业惩戒程序当中，这是各国目前普遍存在的做法。由于劳动者在劳动惩戒中处于弱势地位，而刑事法律政策的目的，也正是为了保障在程序中处于劣势的一方当事人，因此，在这一点上，如果能够将刑事原则类推适用到惩戒程序中，将会很好地保障劳动者的合法权益[2] 38。黎建飞、董泽华还是比较认同“类刑罚”说的。
笔者认为，此说实则为惩戒权广义上的分类，广义的惩戒权包括解雇权，劳动关系或劳动合同的解除。从狭义惩戒权视角看，此分类本身就应当摒弃，“类刑罚”的观点应当检讨。
第一，解雇权是劳动法、劳动合同法、集体劳动法或集体协议之强制性规定的重要内容之一，不能由用人单位自由享有，即使是劳动者“严重违纪”，用人单位也可以依法行使惩戒权，解除劳动关系或劳动合同，但是，这也必须受到公共权力机关的严格审查，因为用人单位并没有自治权。
第二，合同解除即解雇权，其适用条件是非常严格的，一般是“严重违纪”和“违反刑法”两个基本条件，况且，我国刑法已经实施了刑法基本原则之“罪刑法定”原则，而不是类推，即使类推也仅仅是指“无罪推定”，而不能是“有罪推定”。因此，“类刑罚”说在我国完全不合法理。
第三，公民之刑事处罚，完全是国家审判机关的范畴，任何单位或个人都无权实施，这也是惩戒权受到严格限制之法理的表象之一。因此，“类刑罚”既不符合劳动法的基本原理，也不符合刑法，应当直接否定和摒弃。
二、秩序罚
有关惩戒权的性质之说，有一种是日本学界和判例法形成的“维护企业秩序说”。秩序罚的来源就是“维护企业秩序说”，惩戒权的类型化就相应地有了“秩序罚”一说。
我国大陆有学者称之为“维护企业秩序说”，并认为维护企业秩序说是借鉴日本最高法院对惩戒问题之理解及一些日本学者之研究[3] 85。如日本学者菅野和夫教授认为：“为了维护服务经委等企业秩序及利益，企业会对规则违反及利益侵害者予以制裁之惩戒处分措施。” [4] 21
荒木尚志认为：日本最高法院创设了独立的理论——“企业秩序论”。按照日本最高法院的观点，雇主拥有固有的建立和维护企业秩序的权利，这是对企业生存和顺畅管理均十分重要的要素。依照企业领导关系的特点，最高法院认为，劳动者和企业签订了劳动合同，就有尊重企业秩序履行工作任务的附随义务[5] 116。很明显，最高法院从雇主固有的维持企业秩序权利中，直接得出雇主有处罚劳动者的权利的结论。然而，在一个案例中最高法院认为，雇主能“按照规则和规章”处分劳动者。因此，在没有合同条款和雇主规则的情况下最高法院是否认为雇主可以行使处分权，这一问题在日本尚不明确[5] 116。可见，日本的“企业秩序论”是判例法之违纪处分的观点和作法，并不是由日本狭义劳动法①直接立法的结果，其依据是必须有劳动合同的条款，或者是必须有劳动规章或规则的规定，否则，雇主是否可以行使惩戒权还是不确定的，此说的前提是合同或规章的约定，与惩戒权之“契约说”性质有许多共同之处。
日本劳动纪律处分的情形有三种：一是对主要工作义务的违反。劳动者未全部完成其主要工作任务。二是违反附属义务。劳动者未完成与工作义务有关的附随性工作义务。三是违反企业秩序。劳动者的行为违反了工作场所或企业秩序，如举行工会会议，或未经许可在工厂区域发放传单[5] 115-118，等等。“由于违反企业秩序是一个宽泛的违纪处分概念，所以未履行主要义务或附属义务也可被认为是违反了企业秩序，在公司范围内未经许可不遵守政治活动和工会活动的禁令，是典型的违反企业秩序的例子” [5] 119-120。
可见，在日本，违纪惩戒权之秩序罚是一个比较抽象的概念，甚至可以包括前面两种处罚，即对主要工作义务的违反和违反附属义务都可以定性为“违反企业秩序”。因此，秩序罚是非常笼统的处罚，其惩戒权之话语权几乎完全属于雇主，劳动者没有话语权，这对劳动者权益的保护极为不利，也是有违劳动法之倾斜保护弱者之法义嫌疑的，在我国法系不属于判例法之下，我国借鉴实须谨慎。
我国台湾学者黄越钦先生将惩戒权分为一般惩戒权和特别惩戒权两种，其中特别惩戒权在学理上称之为秩序罚，此种惩戒在本质上是一种违约处罚，其方式例如罚钱、罚扣薪水、罚加班、降级、延长试用时间等[6] 184。秩序罚之类型化，比较混乱，因为惩戒权之类型化一般是分为经济罚与非经济罚，“秩序罚”将这两种都包含在内，如此分类将解雇之外的惩戒方式(解雇属于一般惩戒权)，几乎都包含为秩序罚，没有细分，比较笼统，因而不可取。
三、解约罚与违约罚
有学者将惩戒权分为三种：即时解约罚、经济罚(如罚款)和荣誉罚(如警告、记过等)。对于即时解约的处罚来讲，应当符合《劳动法》和《劳动合同法》中关于即时辞退的规定，处罚权的行使不得比法律规定的情形更为严厉;对于荣誉罚而言，原则上不鼓励采用会对劳动者的职业生涯产生根本性影响的处罚方式。我国在之前的立法中对经济处罚采取了认可并加以限制的态度[7] 50。该学者将合同解除权(解雇权)纳入惩戒权之第一种，值得商榷。
惩戒权之“解约罚”即时解约罚即为合同解除权(解雇权)，该学者认为，这是对劳动者非常严厉的处罚，其“应当符合《劳动法》和《劳动合同法》中关于即时辞退的规定，处罚权的行使不得比法律规定的情形更为严厉”，该观点可以接受，其实此观点表明了惩戒权具有公法之性质，属于惩戒权之公法性质说。他的理由是：在市场经济条件下，劳动关系实现契约化，“企业内部规章制度已成为劳动合同内容的组成部分，违反劳动纪律也就是违反劳动合同。因此，惩戒权的行使应当以承担违约责任的方式为主，例如用人单位可以解除劳动合同或依法要求劳动者赔偿损失”[7] 50。
笔者认为，不能将“解约罚”列入惩戒权的种类，劳动法对解雇或违约解雇都是有非常明确规定的，也就是说对解雇权是有明确的法定性限制的，体现了“私法公法化”理念。
我国还有主张惩戒权之“违约罚”的学者。“很多学者认为违约罚(将惩戒视为违约责任)的请求权，在发生违约行为时则当然发生” [2] 37。“违约罚”的观点还是需要细细研判，结论还需仔细斟酌，笔者不敢苟同。因为劳动纪律并不是劳动合同的组成部分，即使是劳动规章制度也不是劳动合同的组成部分，作为惩戒权的下位概念，惩戒权当然是不能按照《劳动合同法》和劳动合同约定来行使的。进一步讲，不能以违约责任来惩戒违纪者，更不能将违约与违纪混为一谈。
《劳动法》对解雇或违约解雇都是有非常明确的规定的，也就是说，对解雇权是有明确的法定性限制的，体现了“私法公法化”理念。而属于用人单位用工自主权范畴的惩戒权，不能再违背法律的强制规范。因此，笔者认为，不能将“违约罚”列入惩戒权的范畴，以有效防止用人单位权利之滥用而不利于保护劳动者的权益。
四、赔偿责任罚
惩戒权经济罚的特殊类型是违纪赔偿责任罚。
关于惩戒权的类型化，还有一种观点认为，违纪惩戒属于“赔偿责任”的范畴。“劳动者违纪赔偿责任，泛指劳动者因实施了违反用人单位各项劳动规章制度的行为，给用人单位造成经济损失，而应承担的一种赔偿责任”[8] 13。
关于劳动者违纪赔偿责任的研究比较少见，有学者认为，其法律属性有两种：“民事责任说”和“内部纪律责任说”或“用人单位惩戒说。”“民事责任说”是指劳动者既然违纪实施了损害用人单位财产权益的行为，自应承担赔偿用人单位经济损失的责任，故劳动者违纪赔偿责任本质上是一种民事赔偿责任。这种责任主要表现为一种侵权责任，在有些情形下也可能表现为侵权责任与违反劳动合同责任二者的竞合;“内部纪律责任说”或曰“用人单位惩戒说”，指劳动者因个人原因给用人单位造成经济损失的，即构成了违反本单位劳动规章制度的行为，用人单位可行使惩戒权，追究其相应的内部纪律责任[8] 13-14。正如该学者的观点，“民事责任说”无法解释用人单位享有责令赔偿权的正当性来源。
违纪赔偿责任之请求权与违纪惩戒权的关系是违纪惩戒权包括违纪赔偿责任之请求权，即惩戒权的边界大于违纪赔偿请求权。二者虽然是包含与被包含的关系，但是，也还是有一定的区别。
笔者认为，第二种比较可取，违纪赔偿责任应当属于惩戒权的范畴，属于用人单位追究违纪人员之经济赔偿责任的请求权，属于一般经济罚的具体内容之一，即赔偿责任罚是惩戒权的一种具体的经济惩戒形式，应当是经济罚的特殊类型。
五、调岗罚——不利变更
调岗，就是换岗，亦被称为调职。就是雇主变更劳动者的职务内容与工作场所。调岗是我国台湾地区认可的惩戒手段之一[9] 524，也是日本允许的雇主对劳动者的一种惩戒手段[10] 154。在我国司法实践中，法官也在一些案例中认可用人单位对劳动者进行调岗[11] 8。
所谓岗位是用人单位根据其社会功能、职责任务和工作需要设置的工作岗位，每个岗位应当具有明确的岗位名称、职责任务、工作标准和任职条件[12] 24。
调岗或换岗就是变更劳动者的工作岗位和职责，在法律属性上属于合同变更。这种变更可分为合法变更和非法变更，从劳动者的视角包括有利变更和不利变更。
从形式与程序上讲，调岗有两种：一是企业与劳动者自愿达成调岗协议;二是企业单方面调整劳动者的工作岗位。由于调岗对劳动者影响甚巨，因此常伴随有争议的发生。从劳动者的角度，企业单方调岗又可分为两种情形：一是有利调岗，至少无不利变更;二是不利调岗，涉及劳动者某种既得利益的下降。不利调岗包括降岗、待岗(停职)、降级、降职、撤职、工作地点不利变动等情形[13] 194。学者们对调岗如此详细分类，难能可贵。
调岗(换岗)或调职还可以分为一般调岗(换岗)或调职和特殊调岗(换岗)或调职。前者指用人单位一般正常情况下，雇主根据单位的实际变化情形，对雇员工作岗位或职责的变更，属于主动变更;后者是雇员因违规违纪而应当接受惩戒处分的工作岗位或职责的变更，属于被动变更。
德国立法对调岗(换岗)或调职的规定是非常具体且明确的，是其他国家所不能具备的，具有很高的借鉴和移植价值。
《德国民法典》第611条规定：雇员的主要义务就是完成雇主和雇佣合同中约定的工作。《商业法》第106条规定：雇主有权通过发布指令详细说明雇员的合同义务。这意味着雇佣合同规定的工作义务不能通过单方命令加以改变，而只能经过双方合意或特定类型的解雇 (例如为改变工作条件的解雇)。“根据个别劳动法，只有被认为属于劳动合同变更的换岗行为才是法律意义上的换岗。” [14] 94这说明不属于劳动合同变更的换岗，不为法律所承认。但是，德国《企业组织法》第99条规定：“如果一个在雇员人数超过20人的机构中工作的雇员要换岗，需要经过企业委员会的同意。”这样两个法律对“换岗”的规定就发生了冲突，即个别劳动法意义上的“换岗”概念不同于《企业组织法》中“换岗”的含义，这就使得情况变得极为复杂。个别劳动法意义上的“换岗”指的是劳动合同的变更。而《企业组织法》中的“换岗”还包括个别劳动法不认为是换岗的情形。《企业组织法》第95条中的“换岗”是指“每一种可能持续一个月以上的工作变动或意味着工作条件大幅的改变”[14] 94-95。这样，在德国，不管是向更好的工作条件还是向更差的工作条件换岗，也不管雇员是否同意换岗，企业委员会都要参与其中。这不但表明了德国企业委员会的权力之大，同时也反映出德国所谓的“共决制”在“换岗”上的集体协商性的特征。这样的好处，是对雇主的权利进行了有效的限制，更有利于保护雇员的权益;其不足是雇主的经营管理权被限制得太紧，不利于企业自主权的实现。
德国对雇员违纪(违约)行为的处罚，同上面的“换岗”规定类似。“在有企业委员会的地方，处罚措施只能在企业委员会的同意下才能强制实行。如果没有取得企业委员会的同意，那么仲裁委员会将再次成为决定主体” [14] 96。可见，违纪惩戒权的行使必须经过企业委员会的同意，否则雇主的处分无效。因此，违规违纪之“换岗”与一般“换岗”一样，雇主的权利都要受到企业委员会的限制。此外，联邦劳动法院对雇主的纪律处分权力设置了范围广泛的限制：一是处罚措施只有在提前以书面形式公布并以告知雇员的情况下才具有正当性;二是必须说明何种违反规定的行为对应何种处罚;三是在处罚之前，必须设有雇员陈述和寻求法律援助的程序;四是企业委员会也必须参与该程序;五是处罚不得超过一定金额(不得超过一天的工资)[14] 96-97。在德国无论是一般换岗，还是违纪处分换岗，都要遵循非常严格的程序，除了企业委员会必须参与之外，还须遵循法院的有关纪律处分的强制性五大程序，这虽然在程序上复杂一些，但是，程序上的正义还不够实现实质上的正义，不过对实现有效保障劳动者的权益还是非常有必要的，值得我们研判和借鉴。
还有其他国家是禁止惩戒权之调岗或调职的。意大利第300号法案第7条明确禁止实行可能引起“劳动关系实质变更”的处罚，即调动工作或改变工作内容[15] 74。意大利容许罚款和停薪，既有直接的罚款，也许可变相的罚款如停薪，但是，不许可“劳动关系实质变更”调岗，这属于典型的不利变更。
我国目前关于调岗之实然法规定并不多见，主要是2014年7月1日起实施的《事业单位人事管理条例》。该条例第29条明确规定了处分的种类为5种：警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。其“降低岗位等级”即是事业单位之调岗。
由于通常情况下都是“薪随岗变”，故调岗往往伴随着调薪。调岗有两种：一是企业与劳动者自愿达成调岗协议，对此，基于意思自治的基本原则，只要协议符合《劳动合同法》《合同法》等有关规定，法律自无禁止的必要。二是企业单方面调整劳动者的工作岗位。由于调岗直接关系到劳动者的工作内容、工作条件、工资待遇、职业前景、家庭生活等方面，影响甚巨，因此常伴随着争议的发生。[13] 194有些学者将调岗分为两种：一种是有利调岗，至少无不利变更;另一种则是不利调岗，涉及劳动者某种既得利益的下降。有利调岗发生劳动争议的可能性几乎可以排除，可能发生争议的也是可以作为惩戒措施使用的调岗，只能是后一种，即不利调岗[13] 194。笔者认为，这种分类比较具体，但是，违纪惩戒对劳动者是否有利，不能仅仅从争议上看，不能因为发生争议少，就推断为有利，因为，毕竟在实体法和程序法所规定的权利和义务是有区别的。另外，惩戒权对劳动者来说几乎没有“有利”可言，谈有利变更之调岗没有实际意义。
笔者认为，惩戒权之调岗从法律性质上界定应当为合同之变更，调岗或调职应当纳入劳动规章制度或劳动纪律之“不利变更”的范畴，即调岗或调职即为“不利变更”。
有关劳动规章制度或劳动纪律之“不利变更”，在理论研究上还非常匮乏，立法上更是空白。与劳动规章制度或劳动纪律之“不利变更”相对应的就是“合理变更”，二者的关系并不是完全对立之非此即彼关系，它们是互为补充的关系，即“不利变更”可能是“合理变更”，也可能是“不合理变更”;合理的不一定有利，不合理的不一定不利;对劳动者合理的有利的，可能对用人单位不合理也不利;对用人单位合理的有利的，可能对劳动者不利或不合理。二者关系需要具体情况具体对待，不能一概而论。
基于上述分析，惩戒权之调岗或调职，应当属于用人单位的自主用工权的范畴，用人单位享有充分的自决权。但是，调岗或调职应当符合合同变更的一般法理，特别是要符合劳动合同、集体合同与劳动规章集体协商之要义，要审视“合理变更”与“不利变更”的复杂关系和分界，使调岗或调职合理合法。
概而言之，惩戒权一般指狭义惩戒权，惩戒权不包括劳动合同解除权即解雇权。惩戒权一般类型化是指经济罚和非经济罚两种基本类别。惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚五大类。笔者对其具体评判是：第一，类刑罚不合法理，应当直接否定;第二，秩序罚比较笼统、边界模糊，与经济罚竞合，也不可取;第三，解约罚与违约罚本质上都属于解雇权的范畴，惩戒权介入不当;第四，赔偿责任罚是经济罚之一种，具有一定的合理性;第五，调岗罚属于自主用工权的范畴，合理合法，但是，调岗应当符合合同变更之不利变更的一般法理。
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[责任编辑：熊 欣]
